[转载]嫖宿幼 女罪该不该取消？

在儿童节里，韩寒倡议取消嫖宿幼 女罪，这是个大问题，立法部门应该从谏如流，好好研究落实。其实，这个问题，从嫖宿幼 女罪一产生，就聚讼纷纭，有些人大代表已经多次提过相关的废除该罪名的议案，但是从立法层面上讲，至今尚无结果。

　　 先看看现行法律规定。

　　 1997年刑法修订以后，嫖宿幼 女罪成为了独立的罪名，与原来刑法中的强 奸（奸淫幼 女）罪【强 奸罪和奸 淫幼 女罪原来是两个罪名，后奸 淫幼 女罪罪名被取消，该罪并入强 奸罪】相区别。现行《刑法》第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁幼 女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”而《刑法》第236条第1款、第2款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强 奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸 淫不满十四周岁的幼 女的，以强 奸论，从重处罚”。

　　 综合现行立法情况看，嫖宿幼 女罪无论从理论上还是实践上都存在问题，应予废止，嫖宿幼 女的行为可直接定性为强 奸幼 女。

　　 一、嫖宿幼 女罪的犯罪客体存在矛盾。

　　 根据权威教科书解释，嫖宿幼 女罪的犯罪客体是幼 女身心健康的权利和社会风尚。根据嫖宿幼 女罪在刑法中的位置，它归属于“妨害社会管理秩序罪”范畴，就可以知道，相对于保护幼 女的人身权利而言，嫖宿幼 女罪更侧重于保护的是社会风化和社会的管理秩序。但如果从维护社会风化和社会管理秩序来看，卖 淫和嫖 娼同样败坏社会风化，却只属治安管理处罚条例处罚范畴，一般只是行政拘留和罚款，并不定罪入刑。因此，嫖 娼和嫖宿幼 女皆为嫖，为何只定罪嫖宿幼 女之行为？有人说，这就表明，我们要着眼于保护幼 女的人身权利，这正是我们的进步所在，其实不然！

　　 因为，如果说嫖宿幼 女罪着眼于保护幼 女权利，也存在法理上的矛盾之处。现在的强 奸罪包括了强 奸幼 女的行为，保护幼 女的性自主权利和相应利益。对于和14周岁以下的幼 女发生性关系而言，无论幼 女是否自愿，都是强 奸罪。嫖宿幼 女罪，其实就是14岁幼 女自愿有偿和嫖客发生性关系，从逻辑上讲，构成嫖宿幼 女罪也应构成强 奸罪。但是，根据现行司法实践，只要认定是嫖宿幼 女罪，就不会同时被判为强 奸罪，也不能数罪并罚。二罪的刑罚也存在很大差距。依照刑法规定，嫖宿幼 女罪处5年以上，15年以下有期徒刑，并处罚金。而强 奸罪依法判处3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的可以判无期徒刑或者死刑。对于犯罪行为的威慑和保护幼 女权利的力度来看，嫖宿幼 女罪都不如强 奸罪有力。

　　 二、嫖宿幼 女罪在实践中对是否“幼 女”、是否“有偿”均难以认定。

　　 前几年，“奸 淫幼 女罪是否需要明知”甚至引起了法学界“20年来最大的争论”，对于嫖宿幼 女罪，也同样存在这一问题。2003年1月，前最高法院副院长主持出台司法解释，如未满十四岁幼 女外表明显成熟或谎称年龄使行为人误以为其已满十四岁，那么行为人与之发生性关系一般不认为是犯罪。但该解释后来引起了巨大争议，很多人认为此司法解释为很大一部分人开脱罪责，实践效果很不好，于当年8月暂停执行。

　　在现行法律规定下，是否“有偿”，是强 奸罪和嫖宿幼 女罪的根本区别，无偿就是强 奸，有偿就是嫖宿幼 女。又因为是否有偿，除了当事人之外，他人难以知晓。于是乎，在实践中，很多人在强 奸后，就靠金钱和权势，就轻轻松松地把强 奸变成了嫖宿幼女！

　　因此，审视立法初衷和实践效果，“嫖宿幼 女罪”这一罪名确实是需要我们反思的。

　　 三、立法借鉴

　　体力智力发育不成熟、年龄较低的未成年人，往往更容易遭到侵害。因此，对未成年幼 女权利的保护，是全世界范围内的共识。世界上绝大多数国家都规定了只要是同法定年龄以下的非其配偶的女性（或男性）发生性关系，即构成法定强 奸，即未成年人是否同意发生性关系都不作为强 奸行为的辩护理由，一律判处强 奸罪。尽管各个国家对于法定强 奸年龄的界定有差别，英美法系国家以具体判例为准，但都不影响这一法理基础。比如台湾地区法律规定：“对于未满十四岁之少男或少女为性 交者，处三年以上十年以下有期徒刑，违反其意愿者，更依第222条规定处七年以上有期徒刑。”在香港“与年龄在16岁以下的女童性 交”属刑事罪行。由于未成年人都不具备完全行为能力，因此对于一定年龄以下的幼 女，即使是自愿的性行为，也不被法律所认可。

　　从“嫖宿幼 女罪”实施近15年来看，其实施效果很不理想。司法实践已经表明，嫖宿幼 女罪不仅没有遏制犯罪行为，反而在客观上助长了卖 淫团伙引诱和强制未成年幼女卖 淫，也让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童。尽管缺乏国家 级权威统计数据，但媒体近年来报道的一系列案件表明：对幼 女的性侵害，特别是对在校幼 女的性侵害越来越严重。比如，2009年陕西略阳县“嫖宿幼 女案”，习水官员“嫖宿幼 女”案，等等，还有最近的河南官员多次强 奸在校女生案等等。

　　儿童节，扎扎实实为孩子们做点事，比去幼儿园做个秀要好过多少倍！